商業秘密與專利權、商标權、著作權等其他知識産權不同秒道，不具有法定的權利外觀，權利人主張作為商業秘密保護的信息需要經(jī著喝ng)過(guò)司法确認之後(hòu)做理才能(néng)作為知識産權予以保護。實踐中，權利人主場司張作為商業秘密保護的信息内容繁雜，形式多樣(yàng)，特别是技術信息男請專業性較強，使得法庭對(duì)水時商業秘密權利的确認高度依賴于專業人士出具的鑒定意見。正是基于鑒定意開少見在基礎事(shì)實認定中的關鍵冷暗性作用，人民法院在審理商業秘密刑事電議(shì)案件過(guò)程中需要對(duì)有關鑒定美都問題予以嚴格審查。
一、鑒定事(shì)項受托主體問題
鑒定事(shì)項受托主體問題涉及兩(liǎng)方面(mi畫頻àn)内容：
1．鑒定人和鑒定機構的回避問題。根中錢據刑事(shì)訴訟法司法解釋第八十四條街花第二項的規定，“鑒定人是否存在應當回避的情形”屬于鑒定意見重點審查的内容，紅裡但司法解釋未明确鑒定機構是否适用回避男多審查。從實踐情況來看，鑒定機構和鑒定人一樣(yàng)，同樣(yàng)個新需要進(jìn)行回避事(shì)項的審查。事(shì)實上，已費化經(jīng)出現偵查機關委托鑒定的機構和權利少船人（刑事(shì)案件被(bèi)害人）在先委托鑒定的機構為同一家或受委托黃謝鑒定機構的負責人為權利人公司常聘技術顧問的情形，由此招緻犯罪畫內嫌疑人的強烈質疑，因此，基于程序公正性的考慮，有必要對(duì)秒草鑒定機構同樣(yàng)适用回避審查。
2．鑒定人和鑒定機構的資質問題著唱。根據刑事(shì)訴訟法司法解釋第八十五條第一項、第二項的規定，具有“跳船鑒定機構或鑒定人不具備法定資質”情形的鑒定意見不得作為兵件定案的根據。實踐中，一般將(jiāng)東區鑒定人和鑒定機構是否位列省級司法行政部門公告的鑒定人和鑒定機構名冊之中作為認什討定其資質的依據。然而，自2005年10月1日全國(guó)人大喝見常委會(huì)頒布的《關于司法鑒定管理問題新北的決定》實施以來，除從事(shì)法醫類、物證類著林以及聲像資料鑒定業務的鑒定人和鑒定機構外，其樹我他包括從事(shì)商業秘密鑒定在内的鑒定事(shì)項并場我未由司法部和最高人民法院、最高人民檢察線可院商定進(jìn)行名冊登記和公告管理。故而，在涉及商森工業秘密鑒定的刑事(shì)案件中，不能(néng)簡單地以省級司法行政部門村得公告的名冊作為認定鑒定人和鑒定機構資質的依據。實際上，最高人民法院跳喝頒布的《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規定》（2002學站年3月27日）、《人民法院司法鑒定人名冊制度實施辦法喝費》（2004年2月9日）并未失效，將(jiā制很ng)其作為除法醫類、物證類以及習工聲像資料等鑒定業務外專業領域認定鑒定人和鑒定機構資質的依據并無話愛法律障礙。另外，根據刑事(shì)訴訟法司法解釋裡草第八十七條的規定，如果确實沒(méi)有法定司法鑒定機構的，司法窗自機關可以委托專業人士進(jìn)行檢驗，并將(ji紙近āng)檢驗報告作為定罪量刑的參考，從而回應刑事(shì)訴訟的現實所拍報需。
二、鑒定檢材的固定問題
檢材的提交是鑒定的前提和基礎。刑事(shì)訴訟法司法解釋第八十五個媽條第（三）項規定：“送檢材料、樣(yàng)本來源不明，或者因污染不具備鑒西黑定條件的，不得作為定案的根據”，從而明确了偵查機關提交檢材的原則性要求。然腦費而，由于商業秘密刑事(shì)案件存在權利在先确認的個性化器通特點，偵查機關提交的檢材應當從兩(liǎng)個方面(miàn)予以固定：秒影
1．權利人主張作為商業秘密保護的信息内容應當在刑事(shì)訴訟啟動之初就多讀(jiù)予以固定。原因在于：信息内容是商業秘密刑事(shì)訴個民訟的權利基礎。如果權利人擁有的信息明顯不構成(窗長chéng)商業秘密的話（如公知信息的簡單組合）黑物，啟動刑事(shì)偵查程序就(ji請見ù)毫無必要，因此，有必要事(shì)先固定多高信息内容，以進(jìn)行商業秘密構成(c大微héng)要件的判斷。
2．偵查機關從犯罪嫌疑人處獲得被(bèi)控侵權信息應當在第三方專家協器北助下予以固定。實踐中，由于商業秘密答國刑事(shì)案件所涉技術問題的複雜性，權利人公我近司的技術人員陪同偵查人員協助查扣犯答窗罪嫌疑人電腦設備的情形時(shí)有發(fā)生，從而引發(f北空ā)被(bèi)告人有關權利人陷阱取證、刻意河問栽贓的庭審抗辯，因此，有必要引入獨立的第三方專家協助懂內偵查機關查扣涉案物品，以彰顯刑事(shì)訴訟程序的公正那拿性。
三、鑒定結論的審查問題
鑒定意見文末一般寫明鑒定人最終形跳來成(chéng)的鑒定結論。在商業秘密刑事(shì)訴舊空訟中，鑒定結論無疑都(dōu)是偵查機關委托鑒定的信息内容屬于非公知信息她車，即具備商業秘密“秘密性”要件；否則，權利人主張的花見信息内容會(huì)因不構成(chéng)商業秘密而無法納冷輛入刑事(shì)司法保護的範疇。需要指出，在對(duì)“秘密性”要件湖就進(jìn)行司法審查時(shí)要特别注意兩校關(liǎng)個問題：
1．允許并鼓勵辯方提交反證的鑒定意見。根據最高人民法院有關反綠照不正當競争民事(shì)案件法請人律應用的司法解釋，“秘密性”一般是指有關生城信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。由于事懂“普遍知悉”和“容易獲得”均屬于典型的不确定性法律概念，主觀在金性很強，因此，為了增強實踐判斷的準确性年討，鑒定機構一般采用專利“新穎性”事中标準來反向(xiàng)推導商業秘密的“理長秘密性”，即權利人主張的信息内容經(jīng)技術查新，發(f到討ā)現已在國(guó)内外出版物上公開(kāi)發(fā)表，服店在國(guó)内外公開(kāi)使用或麗鐵者以其他方式為公衆所知的，一般認為不具有“秘密性”；空這反之，即認為具有“秘密性”。然而，由于受到(dào可新)檢索資料庫、檢索工具以及檢索人員業務能(néng)雨理力、責任心等因素的影響，專利“新穎性”判斷的不周延性務司缺陷在商業秘密“秘密性”判斷同樣(yàng)存在。因此，有必要充分不呢發(fā)揮刑事(shì)辯護律師調查輛學取證的功能(néng)，允許并銀人鼓勵辯方擴大檢索範圍，提高檢索能(néng)級。隻有通過(gu南報ò)正反兩(liǎng)方鑒定意見的綜合審查，才能(néng)确保關鍵事(sh師美ì)實認定的客觀性。實踐中，一些司路理法機關不允許辯方提交反證的鑒定意他歌見，是司法專制的表現，既不利于關鍵事(shì)實的查明，也行能不利于被(bèi)告人訴訟權利的保障，應當予以糾正。
2．公知技術與非公知技術組合構成(chéng)的信息内容需要細都銀化。根據Trips協議第三十九條有關“秘密”的界定，公知技術為你和非公知技術組合而成(chéng)的信息可以具備“秘密性”。然而，數海某些鑒定結論隻寫明“涉案信息屬于公知技術與非公知技術組合，不為相關公衆所知船放悉”，至于哪些信息屬于公知技術；哪些技術屬于非公知技術我會則避而不談，從而導緻辯方無法針對(d朋的uì)性抗辯，法院也難以有效審查。因此，有必要讓鑒定人明确此類組合信音在息的具體要素，以便司法機關對(duì)關鍵事(sh我金ì)實進(jìn)行針對(duì)性的審查。
四、鑒定人的出庭作證問題
在我國(guó)刑事(shì)訴訟中，鑒定人向(xiàng)法庭提交書面(森窗miàn)意見，而不出庭接受交叉詢問的現象相當普遍。這(行哥zhè)其中既有長(cháng離費)期以來鑒定人因其專業優勢而視為“科學(xu但南é)的法官”的原因，也有現實環境下鑒校還定人人身安全保障機制不健全的原因。刑事(shì)訴訟法第一百八我拍十七條第三款确立了刑事(shì)訴訟鑒定人必須出庭作證的基跳照本證據規則，商業秘密刑事(shì)案件自不例外身訊。然而，商業秘密刑事(shì)案件技術問題通常機少是由三名以上專家組成(chéng)的專家組進(秒說jìn)行鑒定的，刑事(shì)訴訟法及相關司法解釋均未明能討确鑒定人出庭是指全部鑒定人出庭還(hái)是鑒定人代表出庭。實踐你數中，較為常見是鑒定人代表出庭，并接受控辯雙方交叉詢西和問。這(zhè)一方式的優勢在于技術分答觀點相對(duì)集中，意見表達較為清晰，便于法庭什我把握控辯雙方技術争議焦點。但是，需要指出的是，技術問題盡管屬于自然科學(xu紅老é)的範疇，但對(duì)複雜技術問題的認知并非器新呈現出唯一性和絕對(duì)性，仍然可能(néng)出現仁者見仁、智知志者見智的結果（當然，這(zhè)符合人類社會(huì)間子對(duì)複雜事(shì)物的認知規律。越複雜，則意見越難統一；越新南簡單，則越無争議）。毫無疑問，鑒定意見中的結論實質件長上是鑒定專家小組按少數服從多數原則做出的，而鑒定人代表湖器出庭陳述的結論意見通常是一緻觀點或多數頻很觀點，這(zhè)就(jiù)導緻了技術鑒定中可能舞自(néng)存在的少數觀點無從發(fā)表，也影響了法庭對(du年腦ì)技術問題的客觀判斷。實踐中，已經到做(jīng)出現了鑒定專家代表在庭審中按照鑒定結論發(fā)表意見，而持少上不數意見的鑒定專家在庭審後(hòu)向(xiàng)法庭表達異議的現象報在。
鑒于商業秘密刑事(shì)案件技術問題的重要性和複雜性，因此，有必去為要根據實際情況分兩(liǎng)步實施：高算
1．經(jīng)人民法院通知，鑒定人原則上應當全部出庭紙文作證接受控辯雙方和法庭的質詢。沒(méi)有正當理由拒不出庭的，則業讀鑒定意見不得作為案件事(shì)實認定的根據；
2．有正當理由不能(néng)全部出庭作證的，由鑒定人代表分購出庭說(shuō)明，但應當陳述清楚鑒定結論店車是一緻意見還(hái)是多數意見；如有雪月少數意見的，鑒定人代表應當一并陳述，以增強法庭對(duì)亮數技術問題審查的全面(miàn)性。